来源：江苏法制报

【案情】

2018年6月至10月间，李某某采用爬窗入室等手段，多次实施入户盗窃行为，窃得他人财物价值计人民币1.5万余元。同年10月12日，李某某被抓获归案，归案后如实供述了主要犯罪事实。2019年1月，李某某因犯盗窃罪，被法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。2020年3月，李某某刑满释放。2020年6月，公安机关又发现李某某还有遗漏的犯罪事实，即李某曾于2018年9月入户盗窃作案，窃得价值人民币8000元的财物，且未过追诉时效，遂侦查终结后将该案移送审查起诉。

【评析】

一种意见认为，对李某某应当数罪并罚。因为李某某此次被发现的“漏罪”与先前判决认定的事实系同一时期的犯罪事实，数罪并罚在量刑上有利于被告人，单独处罚可能导致量刑失衡。

二种意见认为，不应数罪并罚。李某某是在刑罚执行完毕后才被发现还有遗漏的罪行需要追诉。笔者同意意见。主要理由如下：

(一)本案不属于《刑法》第七十条规定的“漏罪”

刑法第七十条规定的“漏罪”，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。这里的“漏罪”与我们通常说的遗漏了罪行(犯罪事实)并不直接等同，因为它符合一定时间要件“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现”，即对“发现”提出了明确的时间节点。而本案中，李某某在先前判决已经执行完毕后，才被发现了另有盗窃的犯罪事实需要刑事追究，明显不符合刑法第七十条规定的“发现”区间，不属于刑法第七十条规定的“漏罪”。另外，刑法还有两处规定了“数罪并罚”，刑法第六十九条规定的数罪并罚是指判决宣告以前一人犯数罪的情形，第七十一条规定的是判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的情形，本案明显也不符合该两种情形，故对李某某数罪并罚并无法律依据。

(二)对新发现的事实单独处罚，并不必然导致罪刑失衡

数罪并罚作为一种重要的量刑制度，主要目的是通过对数罪所判处总和刑期的调节，防止罪刑失衡。但并非只要一个人犯有数罪，都应当实施数罪并罚，如前所述，刑法条文对数罪并罚作了严格的限制，只有对刑法明文规定应当并罚的数罪，不进行并罚，才会导致量刑失衡问题。换言之，只要先前生效判决宣告的刑罚符合“罪责刑相适应”刑法原则，再行处理新发现的犯罪事实时，单独就新发现的事实作出处罚，并不必然导致出现比“数罪并罚”情形下更重的刑罚。具体到本案，就李某某新发现的犯罪事实、犯罪数额、量刑情节，另行起诉、审判，依法作出判决，依然可以实现罪责刑相适应的目标。

(三)对李某某数罪并罚不利于维护生效判决的“既判力”

前一判决已经发生法律效力并执行完毕，再行数罪并罚涉及到对原判决的认定与评判，有损司法权威与公信，不符合刑事诉讼中尽量维持生效判决效力的原理。因此，对此类“漏罪”实行数罪并罚不利于维护生效判决的“既判力”，不符合数罪并罚制度初衷。具体到本案，李某某在前一次审判中，因如实供述主要犯罪事实已经获得了从轻处罚，而被告人在前次接受司法机关侦查、起诉、审判过程中均未如实交代此节犯罪事实，在此情况下，继